El Agente Aduanal ante una Disyuntiva, ¿Despachar o No para el Sector de Hidrocarburos? Autora Nashielly Escobedo Pérez, Directora General de la Confederación Latinoamericana de Agentes Aduanales (CLAA)
El pasado 12 de noviembre se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, de la Ley Federal del Impuesto sobre Automóviles Nuevos, del Código Fiscal de la Federación (CFF) y otros ordenamientos, el cual entró en vigor el 1º de enero de 2022.
Resulta evidente que con esta reforma se enfatizan acciones que buscan combatir prácticas ilícitas, como es la evasión del pago de contribuciones, y particularmente en el tema que aquí nos ocupa, del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS), y el contrabando de combustibles, teniendo especial relevancia la reforma a los artículos 103, fracción XX, 104, fracción IV; la adición de los artículos 103, con las fracciones XXII y XXIII, 104 con un párrafo tercero; y la derogación de las fracciones XII, párrafo segundo y XIII, párrafo segundo del artículo 105, del Código Fiscal de la Federación.
La citada reforma elimina la aplicación de la excluyente de responsabilidad del agente o agencia aduanal a que hace referencia el CFF y que opera cuando hubiesen cumplido estrictamente con todas las obligaciones que le imponen las normas en materia aduanera y de comercio exterior; o cuando la inexactitud o falsedad de los datos y documentos provienen o son suministrados por un contribuyente, siempre y cuando el agente aduanal no hubiera podido conocer dicha inexactitud o falsedad al realizar el reconocimiento previo de las mercancías, o por requerir para su identificación, de análisis químico o de laboratorio, también prevista esta última en el artículo 54 de la Ley Aduanera (LA).
De esta forma la autoridad asume que el agente o agencia aduanal actúa invariablemente de mala fe, “simulando” apegarse a las formalidades previstas en el marco legal, para evadir el pago del IEPS y permitir la introducción de combustibles sin el cumplimiento de las obligaciones fiscales y aduaneras correspondientes.
Lo anterior resulta en extremo grave para el agente o agencia aduanal, además de absurdo, toda vez que las excluyentes obedecen a que la responsabilidad directa o solidaria del sujeto, no puede entenderse de forma abierta y subjetiva por el simple hecho de participar en el desarrollo de una función, y menos aún si dicha función se lleva a cabo considerando elementos proporcionados por un tercero y actividades complementarias realizadas por otros sujetos que intervienen en el manejo de la mercancía.
En consecuencia, debe analizarse si el agente o agencia aduanal incurre en irregularidades o faltas al realizar su función, así como la gravedad de dichos actos cuyo resultado deba ser tan grave como considerar cometido el delito de contrabando y la cancelación de su patente.
Es así que resulta ilógico que la propia disposición reconozca que cuando el agente o agencia aduanal actúa correctamente y de forma regular apegándose a las formalidades opera la excluyente de responsabilidad para cualquier sector, excepto tratándose de combustibles y petrolíferos, argumentando una falta de cuidado al no verificar la información que le es proporcionada, exigiendo exhaustividad al realizar el reconocimiento previo de este tipo de mercancías.
En ese sentido, debe hacerse un análisis integral de las disposiciones y el tipo de mercancía de que se trata. El artículo 42 de la LA señala que: si quien debe formular el pedimento ignora las características de las mercancías en depósito ante la aduana, podrá examinarlas para ese efecto,
Sin embargo, tratándose de mercancía peligrosa o cuando sean necesarias instalaciones o equipos especiales para la toma de las mismas, e incluso requiera de análisis químico o de laboratorio, resulta físicamente inviable llevar a cabo el reconocimiento previo de dichas mercancías. Incluso por tal razón, existe la posibilidad de apegarse a lo dispuesto en el artículo 45 de la LA, pudiendo tomar muestras previo al despacho para exhibirlas durante el reconocimiento aduanero, en su caso, o que los importadores se inscriban en el registro para la toma de muestras de mercancías previsto en dicho precepto legal, sin estar obligados a presentar las muestras citadas.
El agente o agencia aduanal puede realizar este tipo de actividades para verificar y asegurarse “en la medida de lo posible” que la mercancía cuyo despacho aduanero le ha sido encomendado corresponde a la que documentalmente será declarada en la operación aduanera respectiva, sin que esto sea infalible ante la comisión de hechos ilícitos o errores durante el embarque y traslado de la mercancía hasta su arribo a la aduana de entrada al país, en donde queda a disposición del agente o agencia aduanal para su despacho.
La labor de continua vigilancia o verificación de la mercancía durante su manejo desde origen hasta su arribo a la aduana, resulta de imposible realización para el agente o agencia aduanal, por lo que la exhaustividad y pericia que requiere la autoridad, debe circunscribirse a los alcances de su propia actividad y obligaciones que la ley le impone, entre ellas:
- la correcta clasificación arancelaria de las mercancías atendiendo a la descripción,
- naturaleza, características,
- muestras,
- información técnica y
- resultados de laboratorio que le son proporcionados por el importador, al no estar en posibilidad de hacer un reconocimiento previo de la mercancía por no poder identificarla a simple vista, recordando que “a lo imposible, nadie está obligado”.
La autoridad aduce la necesidad de combatir al contrabando y mercado ilícito de hidrocarburos y petrolíferos, en donde agentes aduanales aprovechan dolosamente las similitudes de mercancías para hacerlas pasar por unas distintas y reducir el pago de impuestos, situación que desde luego condenamos,
Sin embargo, reiteramos que no es la generalidad quien actúa de esta forma, incluso, las irregularidades se presentan fuera de la esfera de actuación del agente o agencia aduanal, ya sea de forma fraudulenta por parte de proveedores e importadores, o por error al documentar y embarcar la mercancía, razón por la cual esta reforma trastoca la naturaleza y función del agente o agencia aduanal, que colabora con la autoridad en vigilar el correcto pago de contribuciones y de regulaciones y restricciones no arancelarias con motivo de la entrada de mercancías al territorio nacional y su salida del mismo, vulnerando su seguridad jurídica ante la ausencia del principio de presunción de inocencia, en donde la autoridad da por hecho la existencia de complicidad entre agente o agencia aduanal y un importador que pretende evadir el cumplimiento de sus obligaciones en perjuicio del fisco federal.
He aquí la disyuntiva – ¿despachar o no para el sector de hidrocarburos?
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