Contrabando: La Teoría Funcionalista como Método de Interpretación Autor Dr. Luis Enrique Navarro Chavarría, Cofundador de SICEFIPE
El sistema funcionalista-social estudia en forma conjunta al sustantivo conducta como a su primer adjetivo, típica, denominando a dicha categoría como conducta-típica.
El estudio de dicho sustantivo y su primer adjetivo de manera conjunta resulta dar mejor cuenta, que si se estudian por separado, por dos cuestiones la primera porque debemos saber desde un primer instante si la conducta pudiese ser relevante para el derecho penal es decir, de las prohibidas y por lo tanto, descritas en un tipo penal, lo que hace necesario que se estudien de manera conjunta ambas categorías, y la segunda razón es que se repetiría el estudio de diversos elementos al analizar por separado la conducta y el tipo penal, pues la conducta se da en el mundo fáctico y la descripción de la conducta en el mundo normativo.
Asimismo, el funcionalismo social resulta de mucha utilidad para aplicar la ley de una manera más justa, sobre todo en la parte de la imputación normativa del resultado a la conducta (imputación objetiva) en la parte del sentido de prohibición de la norma, porque es muy importante saber qué quiso prohibir el legislador a través de la norma y no quedarnos con una interpretación literal, pues de ello depende que se pueda o no imputar normativamente el resultado a la persona, como en el caso de que la mercancía no sea extranjera, o bien, no se trate de mercancía auténtica, que al tratarse de esos supuestos no implica un riesgo para el bien jurídico tutelado que en este caso es el patrimonio del Estado, en su carácter de Fisco Federal y la industria nacional del sector correspondiente, podrá configurarse otra conducta prohibida con relevancia penal (delito contra la propiedad industrial) pero no la de contrabando.
Conducta-Típica de Contrabando
Señala Díaz Aranda, autor de dicha sistemática:
… El juicio de tipicidad en el sistema funcionalista social no sólo implica el análisis si la conducta coincide con la descripción gramatical del tipo, sino que consiste en ir más allá y determinar si dicho comportamiento es aquel que el legislador quiso prohibir, para lo cual será necesario acudir a diferentes criterios respaldados con su fundamento jurídico que nos permitan cumplir con la garantía de legalidad. En esta labor se atenderá a tres vertientes: objetiva, normativa y subjetiva; aspectos que se erigen como elementos de la conducta-típica…
Dentro de los elementos normativos de la conducta típica están los culturales y los jurídicos, y dentro de estos últimos encontramos los expresos y los implícitos, y dentro de los elementos normativos jurídicos implícitos está el sentido de prohibición de la norma y la imputación.
Ahora bien, para dicho autor:
Los elementos normativos implícitos son argumentos que nos ayudan a establecer los límites de hasta dónde pueden llegar los alcances de la prohibición descrita en el tipo penal. Esta labor es fundamental, puesto que en muchas ocasiones las palabras empleadas por el legislador no nos permiten afirmar con rotundidad si el hecho es aquél que el legislador quiso prohibir o, por el contrario, si sale de dicho radio y pasa a los terrenos de lo permitido; en ambos casos sería injusto tanto dejar impune una conducta verdaderamente típica como considerar prohibida aquella que en realidad estaba permitida.
Agrega que:
Como primer paso para delimitar el radio de prohibición de la norma, podemos formular la siguiente pregunta ¿es el hecho que se analiza aquel que el legislador quiso prohibir al describir la conducta típica? Al efecto podemos recurrir tanto a la interpretación gramatical de la ley como a la teleológica, histórica y sistemática, y sólo cuando la respuesta sea afirmativa podremos proseguir con nuestro análisis para determinar si también es constitutivo de delito…
Ahora bien, en un primer nivel el tipo penal a estudio señala que comete el delito de contrabando quien introduzca al país mercancía omitiendo el pago de las contribuciones correspondientes, en un segundo nivel está la norma, en este caso, prohibitiva, se cumple el tipo y se viola la norma, del tipo penal deduzco la norma, la norma es un ente lógico necesario para entender el alcance del tipo, en este caso, consistente en la prohibición de introducir mercancías al resto del país omitiendo el pago de impuestos, mientras que en un tercer nivel se ubica el bien jurídico tutelado, que en este caso es el patrimonio del fisco federal (cuando se omite pagar contribuciones).
En estos términos lo que la norma pretende prohibir es la introducción de mercancías sin el pago de impuestos, pero de mercancías auténticas y extranjeras, aunque el tipo no señale dichas características, lo anterior con base en lo siguiente:
De una interpretación teleológica de la norma nos lleva a señalar que las mercancías a que alude el tipo penal en estudio, deben ser auténticas, porque ese es el objeto de la protección del sistema jurídico fiscal, aduanal y de comercio exterior, pues, la legislación está encaminada a regular la importación de mercancía extranjeras auténticas, para lograr una competencia leal en el mercado y el sano desarrollo de la economía nacional.
Es cierto que el tipo penal en estudio, no exige la calidad de auténtica; sin embargo se trata de un elemento lógico que la subyace, porque es claro que la protección de la norma no recae sobre cualquier mercancía, sino solo respecto de aquélla que sea extranjera y auténtica.
De no interpretarse de esa forma se daría la siguiente situación:
Uno, que se tratara de mercancía extranjera, pero apócrifa; es decir, que aquélla se elaborara en una nación extranjera, pero ostentando falsificaciones de un producto auténtico de ese país.
Dos, que se tratara de mercancía maquilada en México, pero con falsificaciones de una mercancía extranjera auténtica, para hacerla pasar como foránea.
Así, es evidente que en ninguno de los dos supuestos podría aplicarse la sanción penal que establece el delito en estudio, porque la norma no podría sancionar la introducción al país de una mercancía sin tener la plena certeza de que es auténtica y extranjera.
Esto es, si se concluyera que cualquier tipo de mercancía extranjera (ya sea auténtica o apócrifa) está sujeta a la protección legal de esos ordenamientos, se llegaría al extremo de volver lícito lo ilícito, pues por una parte se fomentaría la competencia desleal entre los importadores de mercancía auténtica que sí cumplen con los requisitos legales con aquéllos que ingresan mercancía apócrifa al país, pero que además no cumplen con las leyes de importación.
El Estado incurriría en un error en la recaudación de impuestos, porque exigiría que todas las mercancías, auténticas o apócrifas de origen, pagaran las contribuciones correspondientes; empero, el Estado no puede recaudar impuestos sobre una mercancía ilícita.
De esta manera, si el tipo penal exige un objeto material calificado por un elemento normativo, es decir, que se trata de mercancías extranjeras, éstas deben ser auténticas, condición que no puede ser desatendida o suplida bajo algún concepto, por el contrario, se demanda su plena demostración, para así aplicar el derecho punitivo.
Respecto al elemento conducta también resulta interesante lo manifestado por Raúl Zaffaroni, quien señala que:
… el concepto de conducta se tiene que ir a buscar básicamente en la Constitución, en el principio nulum crimen sine conducta, conducta humana, el ser humano no es una construcción jurídica, precisa el límite pero no da el concepto de ser humano, por imposición del artículo 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos el concepto de ser humano es óntico, porque todo ser humano es persona, un ser humano, el Derecho penal selecciona del dato óntico aquello que le es necesario para elaborar su propio concepto de conducta válido para su ámbito, tomando en cuenta el principio de no hay crimen sin conducta, toma de la realidad dos datos fundamentales la voluntad y la exteriorización de la misma, son necesarios y suficientes para cumplir con el principio nulum crimen sine conducta…
En cuanto a la parte subjetiva del tipo, están los elementos subjetivos genéricos que son el dolo directo o eventual, el primero consiste en el conocimiento de las circunstancias de su conducta y en la intención de llevarla a cabo, que en el caso del contrabando en su primera hipótesis consiste en introducir mercancía extranjera y auténtica al país omitiendo el pago de contribuciones y de cuotas compensatorias con el objetivo de provocar un resultado específico (ex ante) y efectivamente consiguió el fin perseguido (ex post), el perjuicio al Fisco Federal.
Por lo que hace al tema de la autoría también se estudia en la conducta-típica, pues pertenece al tipo, en este caso se procede a explicar de forma general el procedimiento de importación de mercancías para poder determinar las formas de autoría en la conducta-típica de contrabando a estudio.
La persona física o moral que pretenda importar mercancía, debe contratar los servicios de un agente aduanal, para que éste por cuenta ajena lleve a cabo dicha importación de bienes, o bien, dicho importador puede importar las mercancías a través de un representante de la propia empresa, con la anotación de que hoy en día hay pocos representantes que lleven a cabo las importaciones, sobre todo, porque se requiere ser perito en clasificación arancelaria.
Ahora bien, ya sea el propio importador o bien, una agencia aduanal, contraten los servicios de una empresa transportista para que lleve a cabo la introducción de mercancías en el país, siendo que en la mayoría de los casos la mercancía una vez en el país, irá a un recinto fiscal o fiscalizado (como en el caso de tránsito marítimo o aéreo) y todavía no se considerará importada dicha mercancía, sino hasta el momento que pase al despacho aduanero, es decir, que active el mecanismo de selección automatizado, y una vez hecho lo anterior, el semáforo prenderá una luz verde o roja, en el caso de la luz verde el transportista que presentó la mercancía ante el sistema de referencia procederá a retirarla de la aduana, es decir, al desaduanamiento de la mercancía.
En el caso de que prenda la luz roja del semáforo fiscal el personal de la aduana a través de los verificadores procederán a requerirle a la persona que presente las mercancías un extracto del documento llamado pedimento, o bien, la presentación de dicho pedimento de importación contenido en el sistema electrónico denominado DODA, y a llevar a cabo el reconocimiento aduanero, lo cual consiste en: Examen de mercancías con el fin de precisar la veracidad de lo declarado, se verifica información cuantitativa, descriptiva y de identificación, es decir, se verifica la clasificación arancelaria de dichas mercancías, su naturaleza, permisos, cupos, el origen de la mercancía; la cantidad y valor de la mercancía, se determina el monto de contribuciones a pagar o garantizar entre otras cuestiones.
Una vez señalado de forma breve el procedimiento de importación de mercancías señalaremos las distintas formas de autoría y participación que se pueden verificar.
Se analiza el supuesto cuando el importador es el único responsable penalmente.
Pensemos que el importador no podría ser el autor directo o material de la conducta completa, es decir, introducir mercancía al país y de no pagar contribuciones o cuotas compensatorias, porque si bien es cierto, es él quien omite los impuestos (autor material o directo), también es cierto que él no introduce la mercancía al país materialmente hablando, sino en el caso que nos ocupa es un transportista, sin dejar de desconocer que el importador es quien le da las facturas y/o documentación falsa (como puede ser el certificado de origen) al agente aduanal para que lleve a cabo la importación de la mercancía.
Sin embargo, para ser autor, no tiene que ser forzosamente quien lleve a cabo la introducción de la mercancía al país, materialmente hablando, por lo que el importador es autor mediato respecto de la introducción de mercancías al país, porque se vale de diversos terceros que en este caso es el agente aduanal, quien por sí mismo, o a través de sus representantes (dependientes) y, un transportista quien materialmente introduce la mercancía al país (recordando que en este caso se tendrá por introducida dicha mercancía al país para efectos de que se pueda configurar la hipótesis de contrabando en el momento que se presente la misma ante el mecanismo de selección automatizada y entregado un extracto del pedimento), y se activa el mecanismo de selección automatizado.
Lo anterior es así, pues, estamos en el supuesto de que el agente aduanal y el transportista saben que está introduciendo mercancía al país, pero ignora que se está omitiendo pagar contribuciones y cuotas compensatorias por dicha introducción de mercancías entonces su conducta del agente aduanal y del transportista es atípica por falta de dolo, pues no tienen el conocimiento de que dicha introducción de mercancía se hace con omisión del pago de contribuciones y cuotas compensatorias, y al no tener ese conocimiento no puede tener la intención de llevar a cabo dicha conducta.
Contrario con algunos criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, y a lo señalado en el artículo 95, fracción IX, del Código Fiscal de la Federación, sólo el “importador” puede ser autor de esta conducta-típica de contrabando, por ser quien tiene el deber de pagar contribuciones y cuotas compensatorias, por lo tanto, el único que puede omitir el pago de las mismas (sin desconocer que los agentes aduanales son responsables solidarios del pago de dichas contribuciones y cuotas compensatorias)
Los agentes aduanales no podrían ser coautores de dicho delito, toda vez que para considerarlo como tal, es necesario que reúna la calidad que requiere el tipo penal, de lo contrario, no podrían ser considerados coautores, en todo caso serían partícipes necesarios, pero como en la legislación mexicana no existe dicha forma de participación, serían cómplices pero no autores o coautores.
Contrabando y Antijuridicidad
El funcionalismo social explica la antijuridicidad en dos vertientes, formal y material, la primera consiste en que la conducta-típica es antijurídica cuando contraviene a todo el orden jurídico en general, como en el caso que nos ocupa contraviene al derecho penal, pero también al derecho fiscal, y en general a todo el orden jurídico, por no estar amparada con una causa de justificación.
Mientras que la antijuridicidad material es la puesta en peligro o lesión del bien fundamental para la vida en sociedad, y es antijurídica porque se realizó en tales circunstancias que no sólo es valorada socialmente como nociva, sino como injustificada, y por ello también es injusta.
Esta sistemática niega la teoría de los elementos negativos del tipo, pues, las causas de justificación no pertenecen al tipo, así, si la conducta de contrabando hubiese estado amparada por una causa de justificación, el delito se excluye a pesar de la existencia de una conducta típica (conducta prohibida), pero no antijurídica.
Lo anterior, tiene su importancia debido a que si consideramos que al existir una causa de justificación lo que anula es la conducta-típica, entonces, estaríamos haciendo equivalente una conducta-típica de contrabando amparada, por ejemplo, por la entonces obediencia jerárquica, a cualquier otra conducta irrelevante para el Derecho penal.
La antijuridicidad material consiste en el caso de contrabando, cuando es una conducta consumada en la lesión al bien jurídico tutelado que es el patrimonio del Estado, en su carácter de Fisco Federal, y se pone en peligro a la rama de la industria correspondiente cuando no se paga la cuota compensatoria.
Al respecto, existe una corriente doctrinal en España respecto, a que dichas conductas son delitos acumulativos, es decir, que lo que realmente daña el bien jurídico tutelado es que un número considerable de personas lleven a cabo dicha conducta prohibida, y que la conducta prohibida en comento de una sola persona, no daña el Patrimonio del Estado en su carácter de Fisco Federal, o si lo hace es de una forma insignificante razón por la cual debería estar regulada dicha conducta prohibida en el ámbito de las infracciones fiscales.
Por lo que respecta a la omisión de cuotas compensatorias lo que daña es la economía nacional, en cuanto a una rama de la industria del país, pues, la mercancía entra al país por debajo de su costo de producción, o de venta en el mercado del país de donde se exporta dicha mercancía, teniendo un precio dicha mercancía en nuestro país, debajo de forma significativa, de los productos idénticos o similares en nuestro país, lo que hace que se dañe determinada rama de la industria nacional, al grado tal que incluso se termina con la industria en la producción de dicha mercancía.
Contrabando y Culpabilidad
La sistemática funcional social explica a la culpabilidad como un juicio de reproche, así cuando el sujeto, al haberse podido comportar conforme a derecho, decidió contravenirlo, es por lo que se le formula el referido juicio de reproche.
El contenido de la culpabilidad está sustentado en: imputabilidad; conciencia de la antijuridicidad, y exigibilidad de otra conducta.
Asimismo, esta sistemática establece que para el juicio de culpabilidad se deben tomar en cuenta los factores que previamente condicionaron al autor del injusto para determinar en qué medida podía ser motivado por el orden jurídico para evitar contravenirlo, lo cual se ve reflejado en el Código Penal Federal en su artículo 52, el cual dispone:
Artículo 52. El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de la víctima u ofendido y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta:
I. La magnitud del daño causado al bien jurídico tutelado o del peligro a que hubiere sido expuesto;
II. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla;
III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado;
IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito;
V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que los impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;
VI. El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y
VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.
El error de prohibición anula la conciencia de la antijuridicidad, o esa potencialidad de conciencia de la antijuridicidad, sin embargo, en la práctica tratándose de contrabando es difícil de encontrar, sino es que no se ha dado, dicho error de prohibición reconocido por los jueces. Y no cabe duda que este tipo de error se puede verificar en la práctica cuando se clasifica mal la mercancía originando que se pague menos impuestos o que no se paguen, por parte del importador, sin dejar de observar que no se responderá cuando haya sido declarada la naturaleza y cantidad de la mercancía, dentro de otras cuestiones, de forma correcta, pero dicha situación parece que tiene que ver con un error de tipo más que de prohibición.
Conclusión del contrabando
El funcionalismo social hace énfasis en que el derecho penal se debe de interpretar conforme a las necesidades de la sociedad a la cual se aplica, deja a un lado lo abstracto, es decir, la aplicación de forma estricta de los conceptos teóricos, y se inclina por resolver de una manera más justa los hechos sociales relevantes para el derecho penal, tomando en cuenta los bienes fundamentales que político criminalmente se requieren proteger, a través del ordenamiento jurídico penal.
Con base a la clasificación jurídica de las conductas-típicas que hace el funcionalismo social, la hipótesis a estudio es de resultado material en cuanto a que hay un perjuicio al patrimonio del Estado, en su carácter de Fisco federal al haber omitido pagar las contribuciones, y es de mera conducta por lo que hace a la omisión de cuotas compensatorias, pues, basta que se introduzcan al país las mercancías sin el pago de cuotas compensatorias para que se consume el delito, consideramos que cuando puede causar daño a una rama de la industria nacional es hasta el momento que se venden dichas mercancías en nuestro país.
Se puede consumar instantáneamente o de manera continuada, es una conducta-típica realizada a través de una acción y de una omisión, por lo tanto de naturaleza mixta; es dolosa y es de lesión en cuanto que se consuma y con ello lesiona el bien jurídico tutelado por lo que hace al patrimonio del Estado en su carácter de Fisco Federal, y por lo que hace a la rama de la industria es de peligro, y si ya se vendió dicha mercancía en el país ya hay un daño, puede ser una conducta-típica de contrabando tentada o consumada y es una conducta-típica especial.
Actualmente la conducta-típica de contrabando la pueden cometer las personas morales, claro bajo contenidos diversos de los elementos del delito para personas físicas. Como lo es por el hecho de no contar con el programa de cumplimiento (compliance), “el cual no es obligatorio pero es necesario”, cuya ausencia, o deficiencia, puede integrar un elemento de la tipicidad, al aumentar el riesgo permitido.
Bibliografía
1. Díaz Aranda, Enrique, et. al. Teoría del caso y del delito en el proceso penal acusatorio, editorial Straf, 2006, México, 2006. Teoría del delito funcionalista, Flores editor, 2017, México.
2. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Teoría del delito 1, video en Youtube, https://www.youtube.com/watch?v=CljA-bArWQc, consultado el día 31 de marzo de 2020.
3. Roxin, Claus, Derecho penal, parte general, t. I, Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, reimpresión, Madrid, Civitas, 2008.
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