Autor Mtro. Guillermo Malpica Soto, Subsecretario de Industria y Comercio del Estado de Puebla. Análisis sobre Del Plato a la Boca…Dos Historias del TMEC que se Salieron del Script
Preámbulo. Circo de muchas pistas. En México, como en otras partes del mundo, las funciones del encargado de llevar a cabo la negociación de los Tratados de Libre Comercio no terminan con la negociación del Tratado mismo. De hecho, tampoco empiezan ahí. En los equipos negociadores no muy numerosos el negociador comercial se encarga de la pre-negociación, como primer paso, en la que se aprende sobre el país o los países con los que se va a negociar y se identifican los intereses ofensivos y defensivos propios y de la contraparte, se definen las líneas rojas (temas no negociables, por su sensibilidad, que pueden descarrilar una conclusión exitosa), la estrategia y la posición de negociación antes de empezar a negociar.
También se encarga, por supuesto, de la negociación misma, que se desarrolla en varios tableros internos y externos (la negociación interna con otras dependencias que acompañan la negociación, o con el sector privado para ir moldeando la posición negociadora durante el proceso, más la negociación externa con los otros países y el trabajo de construir alianzas más allá de la mesa de negociación con actores relevantes nacionales y extranjeros) y que termina cuando las partes involucradas sienten que hay un balance de concesiones y beneficios que se puede llevar a las instancias legislativas y defender con una narrativa de éxito.
Sin embargo, por complejo que parezca ya este trabajo en las dos etapas anteriores de pre-negociación y negociación, la tarea del negociador no termina ahí. La fase de post- negociación no es menos importante y decisiva para asegurar que se capture de manera fiel lo negociado. En esa fase se traducen los resultados a los idiomas de cada Parte (cuando la negociación fue en un tercer idioma común, normalmente en inglés) y se lleva a cabo la revisión legal, en la que el lenguaje de los textos del tratado negociado por diferentes personas se homologa para que el resultado final se lea de manera consistente como un todo único.
En la revisión legal participan los equipos de abogados de las Partes negociadoras, acompañados de manera cercana por los negociadores a nivel técnico, para asegurar que los cambios que se hagan ahí no alteren el espíritu de lo negociado o los balances de un texto alcanzados incluso a través del uso de ciertas palabras.
Una vez que el texto negociado ha pasado por traducciones y revisión legal, se prepara la firma y la posterior discusión en las instancias legislativas nacionales para su ratificación. En estas dos partes del proceso de post-negociación, el texto negociado, traducido y revisado ya no sufre, o no debería sufrir, cambio alguno. Ese será el texto que en el mundo ideal aplicará a las Partes cuando el Tratado entre en vigor.
Pero siempre puede suceder que en estas fases o incluso en la administración del Tratado, que es el proceso de implementar los compromisos del Tratado y dar seguimiento al cumplimiento de los mismos, haya diferencias de interpretación o de aplicación por una de las Partes que pretendan alterar o alteren los balances de lo negociado. De la mesa de negociación a la aplicación de un acuerdo comercial hay una gran variedad de jugadores que pueden cambiar el sentido de lo que se buscaba originalmente, voluntaria o involuntariamente, por lo que la tarea de seguimiento a los compromisos por parte de los equipos de negociación es igualmente relevante. Del plato a la boca se puede caer la sopa. Una sopa preparada cuidadosamente con un equilibrio delicado de ingredientes y tiempos para que sepa bien ante diferentes paladares.
En este texto comparto dos historias posteriores a la negociación del TMEC que ponen en riesgo el balance de lo negociado por decisiones de una de las Partes, Estados Unidos (EEUU), tomadas después de haber llegado a un acuerdo en la mesa de negociación. Esto, en dos temas completamente diferentes de los Tratados modernos de nuestro país: el comercio de bienes y el comercio de servicios. Las conclusiones y las consecuencias de estos cambios fuera de tiempo y de acuerdo ponen de manifiesto la complejidad de la relación entre México y su principal socio comercial, y la necesidad de un seguimiento cercano y continuo a esta relación para preservar los intereses comerciales de nuestro país usando los mecanismos que los Tratados proporcionan para este fin.
Historia uno. La negociación de reglas de origen del sector automotriz en México. Lo que se ve no se juzga.
Un tratado de libre comercio busca, entre otras cosas, reducir gradualmente e incluso eliminar en la mayoría de los casos los aranceles que se cobran entre las Partes. Para evitar que un tercer país (no Parte) introduzca bienes a un país Parte y se quiera beneficiar del no pago de aranceles, las disposiciones sobre reglas de origen establecen cuándo se va a considerar que un bien es “originario”, esto es, entre otros casos, cuándo esa mercancía cumple con un cierto porcentaje de componentes que vienen de los países Parte y por lo tanto no paga arancel. Ese porcentaje se llama Valor de Contenido Regional (VCR) y hay diferentes métodos para calcularlo, métodos que se negocian en cada Tratado.
La negociación de reglas de origen es posiblemente la parte más compleja de una negociación a nivel técnico y usualmente es una de las negociaciones que se cierran al último. El Tratado entre México, EEUU y Canadá (TMEC) es un perfecto ejemplo de esto, en particular la negociación de las reglas de origen para el sector automotriz. El TMEC incorpora cuatro cambios en las reglas de origen del sector automotriz con respecto a lo que se tenía en el tratado anterior, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que estuvo en vigor del 1 de enero de 1994 al 30 de junio de 2020:
1. El VCR sube de 62.5% a 75%, de manera gradual hasta cumplirse en 3 años (para autos y camiones ligeros);
2. El 70% del acero y aluminio que se use en los autos y camiones (ligeros y pesados) debe ser de alguno de los tres países;
3. El 40% de las partes de autos (y 45% de las partes de camiones ligeros y pesados) debe ser producido en un país donde los salarios sean en promedio de 16 dólares de EEUU por hora (a esto se le llama Valor de Contenido Laboral, -VCL-); y
4. Se definen 6 partes esenciales (core parts en inglés) en autos de combustión interna y 7 partes esenciales en autos eléctricos (las seis anteriores más la batería) que también deben cumplir con un VCR de 75%, a cumplirse completamente en tres años.
El capítulo 4 del TMEC establece las disposiciones sobre reglas de origen (entre ellas las mencionadas arriba para el sector automotriz) y el 5 sobre procedimientos de origen (cómo se certifica el origen de los productos, cómo se verifica por la autoridad, entre otras disposiciones). En el capítulo 5, artículo 16, se establece el compromiso de negociar reglamentaciones uniformes (RU), que son explicaciones detalladas y con ejemplos sobre cómo se interpretan, aplican o administran las disposiciones sobre reglas de origen y procedimientos de origen. Las RU fueron negociadas en junio de 2020, después de aprobado el TMEC y antes de que entrara en vigor por los tres países (1 de julio de 2020).
Al respecto de las RU ha surgido recientemente una diferencia de opinión entre México y EEUU sobre cómo se debe calcular la regla de origen de los autos una vez incorporadas las partes esenciales, con su propia regla de origen, en el cálculo. La diferencia entre México y EEUU radica en la manera en que se calcula el VCR de los autos una vez que se ha calculado el VCR de las partes esenciales (core parts).
Lo negociado por México en el capítulo 4 y confirmado en las RU incorpora un concepto que se denomina roll- up, que consiste en que, una vez que una parte esencial alcanza el VCR de 75% o mayor, se contabiliza como 100% originario para efectos de calcular el VCR de todo el auto.
Por ejemplo, supongamos que el chasis de un auto (parte esencial) tiene un VCR de 75% y entonces ya cumple con no pagar arancel si lo importamos de alguno de los tres países del TMEC. Cuando ese chasis se junta con otras piezas para armar un auto, según la regla de roll-up, se debe contar ya como 100% de VCR (no 75%) al hacer la contabilización del VCR de todo el auto. EEUU insiste en no aplicar el roll-up y contabilizar esa pieza como 75% solamente, lo cual deriva en una regla de origen más estricta, más difícil de cumplir.
Por su parte, México ha insistido en las reuniones con EEUU para aclarar este punto en que no hay una diferencia de interpretación, como parece argumentar EEUU, sino un incumplimiento a lo acordado. Si revisamos las RU al respecto, encontramos en la sección 14 (titulada “Requisitos adicionales relacionados con el valor de contenido regional para vehículos de pasajeros, camiones ligeros, y sus partes acumulación de materiales originarios”), párrafo 1, el siguiente texto (énfasis propio):
(1) El valor de los materiales no originarios utilizados por el productor en la producción de un vehículo de pasajeros, camión ligero y sus partes no debe, a los efectos del cálculo del valor de contenido regional de la mercancía, incluir el valor de los materiales no originarios utilizados para producir materiales originarios que posteriormente se utilizan en la producción de la mercancía. Para mayor certeza, si la producción realizada sobre materiales no originarios resulta en la producción de una mercancía que califica como originaria, no se tendrá en cuenta el material no originario contenido en él si esa mercancía se utiliza en la producción posterior de otra mercancía.
Esto parece dejar claro cuál fue el compromiso entre las Partes del TMEC y por lo tanto no se trata de una diferente interpretación de las reglas de origen, porque las RU apoyan una interpretación común y por ello son elaboradas, negociadas y acordadas entre las Partes. En otras palabras, al explicar este concepto de roll-up, los tres países del TMEC estuvieron de acuerdo en usar este texto que hemos citado de las RU, que no deja duda sobre la manera de calcular si el bien final es originario y, por lo tanto, libre de arancel.
Si México y EEUU no se ponen de acuerdo sobre aplicar o no el roll-up, EEUU podría considerar autos que vienen de México y que sí cumplen con el VCR como autos “no originarios” y por lo tanto, cobrarles el arancel que se cobra a autos que vienen de países con los que no tienen tratado, el arancel de Nación Más Favorecida (NMF), que es de 2.5%. Aunque este arancel parece bajo, en un mercado tan competido como el automotriz, que tiene bajos márgenes de utilidad, esto puede representar una pérdida de mercado importante para los autos armados en México.
En consecuencia, habría un impacto negativo en la competitividad de México con respecto a Estados Unidos que podría tener repercusiones en la consideración de México como país atractivo para recibir inversiones en este sector, en un momento propicio para la labor de atracción debido al acortamiento geográfico de las cadenas de suministro internacionales y a la prolongación de la disputa entre EEUU y China. Pero, sobre todo, esta negativa de EEUU de reconocer el roll-up es una desviación de lo acordado que debe ser rechazada por principio.
En caso de no tener éxito las consultas entre México y EEUU sobre este tema, México podría optar por demandar a EEUU bajo las reglas del TMEC por incumplimiento de sus compromisos del Capítulo 5 (Procedimientos de origen), en particular, argumentando lo acordado en las RU en su sección 14, párrafo 1, que contiene el concepto del roll-up. El panel se debería establecer bajo el mecanismo de solución de diferencias entre Estados (capítulo 31) y puede tardar varios meses en llegar a una solución, en cuyo momento, independientemente del resultado, el daño a la competitividad de México estaría hecho.
Historia dos. La negociación de autotransporte transfronterizo de carga. El partido en el tiempo de compensación.
El 1 de agosto se jugó la final de la Copa Oro entre México y EEUU. México tuvo control del balón todo el partido, pero no logró meter gol. El partido terminó 0-0 en el tiempo regular y se fue a tiempos extras. México siguió dominando todo el primer tiempo extra y gran parte del segundo, hasta que, faltando 3 minutos para el final del segundo tiempo extra y a punto de irse a penales, EEUU metió un gol a balón parado gracias a una falta de atención de la defensa. Como dicen los clásicos: “esto no se acaba hasta que se acaba”.
El problema del acceso de los autotransportistas mexicanos al territorio de EEUU para prestar servicios de carga es probablemente uno de los más largos en la historia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). En ese tratado se estableció el compromiso de que México y EEUU abrirían sus estados fronterizos a los transportistas de carga de ambos países a partir del 18 de diciembre de 1995 y a todo el territorio a partir del 1 de enero de 2000.
En materia de inversión, se dispuso permitir el establecimiento para proporcionar el servicio de carga internacional entre puntos de EEUU a partir del 18 de diciembre de 1995. En lo que se refiere a transporte de pasajeros, el TLCAN estableció la apertura al transporte transfronterizo de ruta fija, y del establecimiento de mexicanos para prestar el servicio de autobús a partir del 1 de enero de 1997.
Un poco antes de la entrada en vigor del TLCAN, EEUU decidió unilateralmente no llevar a cabo la apertura en ninguno de los rubros arriba mencionados, argumentando cuestiones de seguridad.
Después de varios años e intentar resolver el tema por la vía del diálogo y los buenos oficios, en 1998 México solicitó establecimiento de un panel bajo el capítulo XX, de solución de diferencias entre Estados. El panel emitió su dictamen final el 5 de febrero de 2001, el cual fue favorable a México, y recomendó a EE.UU. que llevara a cabo las acciones necesarias para cumplir sus compromisos en materia de inversión y apertura de las fronteras. En caso de que EEUU no atendiera las recomendaciones del panel, México podría suspender beneficios por un monto equivalente a los daños causados.
En un largo camino hacia el cumplimiento, el 3 de mayo de 2001, el Departamento de Transporte de EEUU (DOT) publicó reglas propuestas para instrumentar la apertura de la frontera estadounidense al autotransporte mexicano, que no fueron aprobadas sino hasta el 19 de marzo de 2002. El 6 de junio de 2001, el Presidente Bush levantó la moratoria a la inversión mexicana en empresas de transporte de carga y pasajeros de EEUU, y en noviembre de 2001 se aprobó la propuesta de ley para otorgar recursos para la instrumentación de la apertura.
Sin embargo, México analizó las reglas del DOT y encontró algunas medidas que podrían ser interpretadas como discriminatorias para los transportistas mexicanos y las mismas reglas sufrieron algunas impugnaciones en las Cortes de EEUU por el procedimiento en su elaboración, que retrasó todo el proceso hasta el 7 de junio de 2004, cuando la Suprema Corte de Justicia resolvió a favor del DOT.
En octubre de ese mismo año se estableció un grupo de trabajo técnico binacional para establecer las condiciones para la apertura. Durante 2005 y 2006, el grupo trabajó en el diseño de un programa piloto como un paso previo al pleno cumplimiento.
Finalmente, en septiembre de 2007, 13 años después del compromiso de apertura de EEUU, entró en funcionamiento un programa piloto, que lamentablemente solo duró 18 meses y no los 36 que tenía planeado, debido a que en marzo de 2009 el Congreso de EEUU cortó el financiamiento del programa por presiones de legisladores que se oponían a la apertura. Ante esta nueva estrategia, México hizo uso de su derecho de imponer represalias (formalmente, suspensión de beneficios) al determinar, el 19 de marzo de 2009, un arancel a 89 productos provenientes de EEUU y estratégicamente escogidos, para afectar un total de comercio de 2.4 mil millones de dólares. En agosto de 2010, esta lista fue modificada para incluir 99 productos y mantener su efectividad, lo que se conoce como carrusel.
La presión por parte de los sectores afectados hacia los legisladores que cancelaron el programa piloto subió gracias a estas represalias y después de un proceso de negociación, el 6 de julio de 2011 se acordó iniciar un nuevo programa piloto y reducir 50% los aranceles, para alcanzar su completa eliminación una vez que se otorgara el primer permiso a un transportista mexicano para operar transporte de carga de largo recorrido bajo el nuevo programa. Esto sucedió el 14 de octubre de 2011.
El programa se desarrolló por los tres años que la ley de EEUU permite, con excelentes resultados de seguridad para los 15 transportistas mexicanos que participaron, quienes fueron inspeccionados más de 4100 veces. Después de una evaluación positiva de estos resultados por parte del DOT, el 15 de enero de 2015 se publicaron las reglas definitivas para que los transportistas mexicanos pudieran circular de manera regular en EEUU (sin necesidad de un programa piloto).
Esto marcó el cumplimiento de EEUU de sus compromisos en autotransporte de carga después de 19 años, si bien todavía está pendiente de resolver lo relativo a transporte de materiales peligrosos, que no fue incluido en el programa piloto, ni lo relativo al transporte de pasajeros, que no fue revisado por el panel de 2001.
La descripción de este largo proceso en el que México trabaja haciendo uso de los mecanismos del tratado para hacer cumplir a EEUU sus compromisos en autotransporte de carga es relevante para entender el contexto de la modernización del TLCAN. Durante todos estos años, el Gobierno de México defendió por principio este compromiso, a pesar de que de ambos lados de la frontera enfrentaba fuerte oposición a una mayor competencia de estos servicios.
Por parte de EEUU, el sindicato de transportistas conocido como la International Brotherhood of Teamsters estuvo detrás de la oposición de varios congresistas e impugnó por la vía legal los resultados del segundo programa demostrativo, lo mismo que algunos grupos ambientalistas. Por parte de México, tanto la Cámara Nacional del Autotransporte de Carga (CANACAR) como la Confederación Nacional de Transportistas Mexicanos (CONATRAM) se negaron a participar en el programa piloto, alegando que en la práctica los transportistas mexicanos seguían recibiendo trato discriminatorio de las autoridades de EEUU, tanto en el rigor como en el número de inspecciones, además de las diferencias en la interpretación de algunos estados fronterizos como Texas y Arizona sobre la inscripción de vehículos de empresas de autotransporte mexicanas en el International Registration Plan (IRP), que sirve para entregar la carga en un tercer estado.
Al final del día, la participación de transportistas en el segundo programa piloto no fue tan alta como se esperaba y actualmente el número de transportistas con permiso para operar en EEUU haciendo transporte de carga de largo recorrido (permisos OP-1) es relativamente modesto.
Lo anterior se puede explicar de muchas maneras, pero principalmente por el hecho de que, ante la negativa de EEUU de permitir el acceso a transportistas de México, se desarrollaron relaciones comerciales a ambos lados de la frontera que permitieron que el flujo de mercancías entre los dos países, del cual 70% se mueve por tierra, no se viera interrumpido.
Para la modernización del TLCAN que resultó en el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC), en vigor desde el 1 de julio de 2020, la presión de los grupos opositores al acceso de transportistas mexicanos a EEUU continuó desde el inicio de las discusiones. Desde la negociación anterior entre México y EEUU, la negociación del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), México se aseguró de que los compromisos de liberalización de EEUU en este sector se mantuvieran. Esto se puede ver en la reserva número 15 del Anexo I, en la lista de EEUU bajo TPP, que incluye el siguiente pie de página:
1 Sin perjuicio de la reserva en esta entrada con respecto al 49 U.S.C. 13902(c), los Estados Unidos reconocen la reserva pertinente y el calendario de reducción de su lista del Anexo I del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, localizado en las páginas 18-20 de esa lista.
Como sabemos, uno de los primeros actos de gobierno del Presidente Trump al tomar posesión de su cargo en enero de 2017 fue no continuar con el proceso de ratificación del TPP en el Congreso de EEUU, por lo que se negoció un acuerdo entre los 11 países restantes, llamado Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT). Sin embargo, esa reserva sigue apareciendo en el texto del TIPAT, aun cuando EEUU ya no es Parte.
La reserva equivalente en el TMEC es la reserva número 12 del Anexo I de EEUU. Recordando que los compromisos de las Partes en materia de comercio de servicios e inversión están construidos como listas negativas, esto es, que se describe lo que los prestadores de servicios o inversionistas no pueden hacer, vemos que esta reserva ya no menciona que los transportistas mexicanos o canadienses no puedan operar en territorio de EEUU, por lo que esa actividad está permitida. Esto confirma la apertura acordada en el TLCAN y alcanzada después de 19 años, en enero de 2015, para los servicios de autotransporte transfronterizo de carga. El texto que hace esto posible en esa reserva es el siguiente:
Se requiere autorización del Departamento de Transporte (Department of Transportation) para suministrar servicios transfronterizos de autobús o de camión en el territorio de los Estados Unidos. Para mayor certeza, los Estados Unidos podrán mantener los requisitos regulatorios contenidos en 49 CFR Subtítulo B, Capítulo III, o los requisitos regulatorios similares que los sucedan.
En otras palabras, lo único que se requiere para prestar servicios transfronterizos de carga o pasajeros es tener una autorización del DOT y cumplir la regulación de estos servicios para cualquier otro operador contenida en la medida de EEUU que se encuentra en el Capítulo 49 el Código de Regulaciones Federales (CFR), Subtítulo B, Capítulo III.
La parte complicada de la negociación del TMEC en materia de autotransporte transfronterizo de carga vino un poco más tarde. Hacia la ronda 6 de negociaciones, EEUU presentó una nueva reserva en su Anexo II. A diferencia del Anexo I, que contiene los compromisos de cada Parte en el formato de listas negativas y no permite volverse más restrictivo, el Anexo II contiene actividades sensibles en las que sí se puede tener un mayor margen de acción según se explica en el elemento “Descripción” de esas fichas.
Adicionalmente, la Descripción de esas fichas de Anexo II que contiene la restricción para prestadores de servicios o inversionistas no tiene que estar sustentada en una medida existente.
La reserva de EEUU presentada proponía una “salvaguardia” para el autotransporte transfronterizo de carga, solo de EEUU a México, que le permitía a EEUU quitar permisos ya otorgados y no dar más permisos de transporte cuando hay un crecimiento excesivo de servicios por parte de México que afecte al mercado doméstico. Esta propuesta, seguramente promovida por los Teamsters, representaba acabar con la certidumbre jurídica para los transportistas mexicanos y echar por la borda 19 años de esfuerzos por garantizar la apertura acordada desde el TLCAN. Por lo tanto, fue rechazada de entrada por México y quedó pendiente su solución hasta la parte final de la negociación. Se trataba de una propuesta muy complicada de resolver porque para México era inaceptable y para EEUU era imprescindible tenerla si quería que el TMEC se aprobara en el Congreso de EEUU.
La salida a esta situación complicada de la negociación fue que los negociadores de la mesa de comercio transfronterizo de servicios trabajaran con la redacción de esa reserva para hacerla inoperante. De esta manera, la reserva quedaría en el texto final (lo que quería EEUU), pero condiciones tan difíciles de alcanzar que no podría nunca activarse la salvaguardia de EEUU (lo que quería México). El texto final de esta reserva (reserva 9 del Anexo II de EEUU) es el siguiente:
Sin perjuicio de lo dispuesto en la entrada del ANEXO I – ESTADOS UNIDOS – 12, los Estados Unidos se reservan el derecho de adoptar o mantener restricciones a las concesiones otorgadas a las personas de México para prestar servicios transfronterizos de transporte en camiones de largo recorrido en el territorio de los Estados Unidos fuera de las zonas comerciales fronterizas si los Estados Unidos determinan que se requieren restricciones para hacer frente a un daño material o a la amenaza de daño material a los proveedores, operadores o conductores estadounidenses.
1 Los Estados Unidos solo podrán adoptar tales limitaciones sobre las concesiones existentes si determinan que un cambio en las circunstancias justifica la restricción
2 y si la limitación es necesaria para hacer frente al daño material.
3 Las Partes se reunirán a más tardar cinco años después de la entrada en vigor de este Tratado para intercambiar puntos de vista sobre el funcionamiento de esta entrada.
Adicionalmente, la reserva contiene tres pies de página:
1 Para los efectos de esta entrada “daño material” significa una pérdida significativa de la participación en el mercado de los Estados Unidos para los servicios de transporte en camiones de largo recorrido en poder de personas de los Estados Unidos ocasionados o atribuibles a personas de México.
2 Para mayor certeza, un aumento substancial en los servicios prestados por el concesionario puede constituir un cambio en las circunstancias.
3 Las Partes confirman su entendimiento de que las operaciones actuales bajo concesiones a la fecha de entrada en vigor de este Tratado no están causando daño material.
En otras palabras, la reserva de EEUU propone una especie de salvaguardia para limitar los permisos solo en caso de que se cumplan ciertas condiciones. Durante la negociación bilateral con EEUU, México trabajó en una redacción que hace materialmente imposible que esas condiciones se cumplan, pues tiene que haber:
a) una pérdida significativa de participación de mercado de los transportistas de EEUU; y
b) esa pérdida tiene que ser causada por los transportistas mexicanos.
Sobre la primera condición, la comparación que se debe hacer es entonces los transportistas mexicanos con permiso para hacer transporte transfronterizo de largo recorrido (permisos OP-1) contra el universo de los transportistas de EEUU en el mercado de EEUU. Con los datos que se tenían al final de la negociación tenemos 531 conductores de México contra 3.5 millones en EEUU (0.015%) y 482 camiones de México contra 15.5 millones de camiones en EEUU (0.003%).
Adicionalmente, se tendría que probar que una disminución significativa de la participación del mercado de transportistas se debía a un aumento de transportistas de México. Ello no se cumpliría incluso si México moviera todo el volumen de sus exportaciones a EEUU a través de autotransporte transfronterizo.
Un par de elementos adicionales juegan a favor de México en la redacción acordada:
1) En un pie de página se establece el entendido de que el número actual de transportistas mexicanos en EEUU haciendo largo recorrido no constituye una condición para activar la represalia. Esto garantiza de facto la permanencia de los permisos actuales.
2) La reserva se revisará en 5 años para evaluar su operación. Esto sucederá un año antes de que se haga la primera revisión integral del TMEC en cuya ocasión se podría proponer su desaparición dado que los transportistas mexicanos no constituyen ningún riesgo para el mercado de transportistas de EEUU en EEUU.
Además de todo eso, la negociación del TMEC incorpora la creación de un Comité de Transporte, diseñado para evaluar los compromisos de liberalización y atender problemas de implementación de los compromisos del tratado (Anexo 15-B).
La alternativa de que México impusiera una medida espejo en sus reservas de Anexo II para servicios e inversión, como proponían los representantes del sector transportista mexicano, no se estimó adecuada porque México no compartía la visión de que el comercio debería ser obstaculizado de manera encubierta bajo el argumento de que se trata de proteger a una industria que está en amenaza de daño o en daño.
Poner una reserva espejo hubiera implicado que se validaba este tipo de acciones y México estaba convencido de los beneficios de un comercio libre y no administrado o proteccionista.
Hasta acá teníamos un resultado aceptable para ambas Partes, lo que permitió cerrar la negociación y ratificar el TMEC en el Senado mexicano y en el Congreso de EEUU. Un 0-0 en el marcador de este partido de futbol tan disputado.
Pero como dijimos antes, esto no se acaba hasta que se acaba y faltaba una parte fundamental antes de la entrada en vigor del TMEC. A diferencia del sistema legal mexicano, donde los Tratados de Libre Comercio se convierten en ley al momento de entrar en vigor, en el caso del sistema legal de EEUU un Tratado no se convierte en ley de manera automática, sino que es necesario tener aprobada en el Congreso una iniciativa de ley de implementación, que recoge los compromisos acordados en el tratado.
La iniciativa de ley que presentó el poder ejecutivo al Congreso y que fue aprobada para convertirse en Ley de Implementación del TMEC contiene cambios en el texto acordado para esta reserva, que hacen más fácil de cumplir las condiciones establecidas para activar la salvaguardia, algo contrario al espíritu de lo negociado con EEUU, con la intención de sacar provecho de esta fase adicional en la legislación de EEUU. Por ejemplo, en la Ley de Implementación del TMEC se define el término “daño” como una pérdida significativa en la participación de mercado de EEUU o en el sub-mercado relevante para los servicios de transporte transfronterizo de carga de largo recorrido.
En la negociación de la reserva de Anexo II de EEUU nunca se habló de considerar un sub-mercado relevante ni se usó ese término. Lo mismo sucede al definir “industria de servicios de transporte de largo recorrido de EEUU”, donde también se introduce el concepto de un sub-mercado relevante. Con estos cambios que parecen menores, la autoridad de EEUU a cargo de analizar si es necesaria una salvaguardia, la International Trade Commission (ITC), podría usar como grupo de comparación un “sub-mercado” más pequeño que todos los transportistas de EEUU y con ello hacer más probable que un incremento en los transportistas de México en ese país pueda ser interpretado como que causa un daño o una amenaza de daño a la industria local.
México ha denunciado este cambio no autorizado en lo acordado durante la negociación y las discusiones deberán continuar para asegurar que el espíritu de lo negociado se respete. De iniciarse una investigación por parte de EEUU a través de la ITC con el fin de determinar si es necesaria una salvaguardia en transporte contra México, sería la primera vez que se aplican estas medidas en el ámbito del comercio de servicios bajo un tratado bilateral o bajo la Organización Mundial del Comercio. México debería, en ese caso, solicitar consultas a EEUU bajo el mecanismo de solución de diferencias entre Estados, pues se trataría de una clara e intencional violación de lo acordado.
Conclusión
Con este par de ejemplos se ha ilustrado cómo la tarea del encargado de una negociación comercial no termina al cerrar los textos de negociación, sino que se debe dar seguimiento a las fases de post- negociación que se llevan a cabo antes de que el tratado entre en vigor e incluso más allá, después de la entrada en vigor de un tratado, para vigilar los intereses comerciales y que no se materialice la tentación de ir más allá de lo acordado bajo el pretexto de un ejercicio interno de transcripción de los compromisos adquiridos en una ley de implementación, como en el caso de autotransporte, o de una diferencia de interpretación que en realidad no se sustenta, como en el caso del roll-up en la regla de origen automotriz. Todo eso equivale a tratar de meter un gol en fuera de lugar y pretender que no se recurra al VAR (Virtual Assistant Referee) para sacar el triunfo a toda costa. Esperamos que al final de estas dos historias prevalezca la certidumbre jurídica, el honrar los compromisos acordados y el fair play (juego limpio) en el comercio internacional con nuestro principal socio comercial.
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