Autor Mtro. Luis Enrique Navarro Chavarría, Cofundador de la Firma SICEFIPE.

En materia de autoría y participación de personas físicas, en la práctica tanto el Ministerio Público como los juzgadores al emitir sus resoluciones, tratándose de la comisión del delito de contrabando, no distinguen entre autoría y participación, sino por el contrario, en la mayoría de los casos en que imputan y sentencian  tanto al “importador” como al agente aduanal, lo hacen a título de coautores, es decir, que le dan la calidad de autor al agente aduanal y no como partícipe que debería ser la correcta, con la consecuente disminución de la pena con relación al autor, no obstante, que el legislador pretenda darle la calidad de autor como se desprende del artículo 95, fracción IX, del Código Fiscal de la Federación.

Aunado a lo anterior, y tratándose del “importador”, la autoridad ministerial y judicial señalan que es el autor material o directo (dichos términos reflejan realidades diferentes), sin entrar al análisis del por qué lo ubican en dicha clase de autoría, si tomamos en cuenta que el tipo penal de contrabando está conformado por una conducta consistente en una acción de introducir  mercancía al país y por una omisión  de pagar las contribuciones y/o cuotas compensatorias, es decir, en la primera parte de la conducta, y en caso de que el que introduce físicamente la mercancía (transportista) sea contratado por dicho importador, siendo un mero instrumento del delito (por lo tanto su conducta no es delictiva),  el “importador” es responsable como autor mediato, y con respecto a la segunda parte de la conducta consistente en la omisión de contribuciones es considerado autor material o directo, en virtud de que no se le puede imputar las dos calidades, ¿por cuál nos deberíamos de decantar?   

 

 

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Formas de Autoría y Participación

Un tema que sigue dando lugar a debate, es el relativo a la autoría y  participación, sobresaliendo la teoría del dominio del hecho[1] que tuvo su desarrollo bajo la sistemática finalista de Hans Welzel[2] y de la sistemática del denominado funcionalismo teleológico racional de Claus Roxin, asimismo, la teoría del deber jurídico juega un papel muy importante para interpretar la referida autoría y participación, incluso podemos observar una combinación de ambas.  

En la legislación mexicana tratándose de la autoría y participación en delitos fiscales, donde se encuentra ubicado el delito de contrabando, el artículo 95 del Código Fiscal de la Federación señala lo siguiente:

Artículo 95.- Son responsables de los delitos fiscales, quienes:

  1. Concierten la realización del delito.
  2. Realicen la conducta o el hecho descritos en la Ley.

III. Cometan conjuntamente el delito.

  1. Se sirvan de otra persona como instrumento para ejecutarlo.
  2. Induzcan dolosamente a otro a cometerlo.
  3. Ayuden dolosamente a otro para su comisión.

VII. Auxilien a otro después de su ejecución, cumpliendo una promesa anterior.

VIII. Tengan la calidad de garante derivada de una disposición jurídica, de un contrato o de los estatutos sociales, en los delitos de omisión con resultado material por tener la obligación de evitar el resultado típico.

  1. Derivado de un contrato o convenio que implique desarrollo de la actividad independiente, propongan, establezcan o lleven a cabo por sí o por interpósita persona, actos, operaciones o prácticas, de cuya ejecución directamente derive la comisión de un delito fiscal…

Al respecto, la hipótesis que aplican nuestros juzgadores, en casi todos los casos, tratándose del delito de contrabando cometido por el “importador” es la relativa a la autoría directa prevista en la fracción II, del citado Código. Sin embargo, lo que resulta un verdadero tema de controversia es tratándose del agente aduanal, ya que su responsabilidad penal puede ajustarse a la autoría directa (en este caso nosotros consideramos que está actuando como un verdadero “importador”), a la coautoría, cuando se considera que lo comete junto con el “importador” en un reparto de tareas, como partícipe cuando ayuda al “importador” para su comisión, o bien, como autor en términos del referido artículo 95, fracción IX del Código Fiscal de la Federación, lo cual resulta una verdadera inseguridad jurídica, y que trataremos de aclarar en la medida de lo posible en el siguiente apartado.       

Responsabilidad Penal del Importador y del Agente Aduanal

En el caso de la conducta-típica de contrabando el autor es el que tiene el dominio del hecho, tener el sí y el cómo del hecho, en este caso, se vale el “importador de un instrumento que es el agente aduanal y el transportista, quienes actúan de manera dolosa sobre la introducción de la mercancía, es decir, saben que están introduciendo la mercancía y tienen la intención de hacerlo, sin embargo, no tienen el dolo sobre que se están omitiendo contribuciones y cuotas compensatorias, por lo que su conducta como partícipes es atípica, es decir, son un mero instrumento del autor mediato. Sin embargo, el autor (“importador”) además de la introducción de la mercancía a través de la autoría mediata, también, es autor directo respecto a la omisión de las contribuciones, y como esta conducta omisiva es de mayor trascendencia que la autoría mediata, se podría aplicar el principio de subsidiariedad y considerar al “importador” únicamente como autor directo.

Cuando es más de una persona las que intervienen como autores en el delito estamos hablando de coautores, quienes tienen el dominio del hecho, hay un dolo de dominio, pero también tiene que haber una dominabilidad del hecho del curso causal, donde cada uno de los autores realizaron la acción típica, o bien, donde hay un reparto de tareas, es decir, un codominio funcional del hecho, cada uno realiza una parte indispensable, en este sentido, si el agente aduanal tiene conocimiento que la introducción de mercancías que lleva a cabo por un contrato de mandato, es sin que el “importador” haya pagado impuestos, entonces de acuerdo al artículo 95, fracción III, del Código Fiscal de la Federación, hablaríamos de coautoría, pues, se considera que cometen conjuntamente el delito de contrabando, o bien, considerar autor del delito de contrabando al agente aduanal de conformidad con la fracción IX del Código Fiscal de la Federación.

Asimismo, de conformidad con la “teoría del actuar en nombre de otro”, cierto sector doctrinal ha visto la responsabilidad del representante a título de autor, por lo que en España se advierte expresada dicha teoría,  en el artículo 31 de Código Penal, que opera tanto para personas jurídicas como físicas, a través de sus representantes, tratándose de los delitos especiales propios, es decir aquellos en los que la autoría se fundamenta en un deber especial del titular de la acción.

Respecto a dicha figura Bajo Fernández y Bacigalupo Silvina señalan que:

… se trata, pues, de un intento de eliminar las lagunas de impunidad que se generan cuando ese deber especial incumbe a la persona física o jurídica y no al representante que realiza el comportamiento que infringe el deber. En los delitos especiales propios la autoría depende de que el autor de la acción sea también el obligado por el deber especial cuya infracción es la base de la punibilidad. El art. 31 del Código Penal extiende así la responsabilidad penal a los sujetos no cualificados, siempre que haya obrado en representación de la persona física o jurídica que poseyera tal cualificación. De otra manera, el autor del comportamiento no sería punible como autor por carecer de la cualificación para el supuesto de hecho típico, ni como partícipe, pues, la persona representada no habría obrado de ninguna manera y toda participación presupone la concurrencia de la acción del participe en relación con la del autor. En los delitos especiales impropios el art. 31 no tiene aplicación, porque en éstos el sujeto no cualificado puede ser autor…[3]

En este sentido, el agente aduanal actúa como representante del “importador”, pues, es la persona física que por cuenta ajena y en representación del “importador” “promueve” el despacho aduanero de las mercancías, en los diferentes regímenes aduaneros previstos en esta Ley, es decir, en la operación de comercio exterior hay un contrato de mandato, por lo tanto, el agente aduanal actúa en representación de otro, razón por la cual, para un sector doctrinal, dicho representante responderá penalmente a título de autor, con lo cual no estamos de acuerdo porque quien tiene el deber jurídico de pagar contribuciones es el “importador” y no el agente aduanal, no obstante a lo anterior, el hecho de que el agente aduanal pueda llegar a ser responsable solidario de pagar las mismas en la vía administrativa, o bien, como partícipe en la vía penal condenado a la reparación del daño, máxime que en la legislación mexicana no existe disposición alguna que acoja la teoría del actuar en nombre de otro, por lo tanto sería una interpretación muy arbitraría el querer pretender interpretar el precepto de autoría directa, para incluir a las personas que no tienen la calidad requerida por el tipo penal, como autores directos (haciendo la anotación que en el tipo penal de contrabando la calidad específica en el sujeto activo no viene señalada de forma expresa, sin embargo se deduce de la naturaleza jurídica de dicha conducta prohibida.  

En contra de lo anterior, consideramos que el “importador” por ser el único obligado tributario es el autor, y el agente aduanal en caso de tener responsabilidad penal, sería considerado partícipe. Dicha aseveración se realiza en atención a la teoría del deber jurídico, toda vez que de conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Código Fiscal de la Federación, Ley del Impuesto al Valor Agregado, Ley de los Impuestos Generales de Importación y Exportación, Ley Federal de Derechos, quien tiene la obligación de pagar las contribuciones por la introducción al país de mercancías que así lo requieran es el “importador” y sólo él, es decir, la relación jurídica tributaria, es entre el importador como sujeto pasivo y el Estado mexicano como sujeto activo de dicha relación.

En virtud de lo anterior, sostenemos que se trata de un delito especial, primero porque el contrabando es un delito que se encuentra en una ley especializada, y segundo porque requiere de una calidad específica en el sujeto activo que es el contribuyente, a excepción del representante de una persona moral, a efectos de no crear impunidad. Por todo ello reiteramos que el agente aduanal solo puede tener la calidad de partícipe, a pesar de que el legislador y la autoridad ministerial y judicial se han empeñado en darle calidad de autor.  

Con el criterio que sostenemos  no se crea impunidad, pues, la pena que se podría llegar a imponer para uno y otro no tendría gran variación, dependiendo del grado de culpabilidad de cada uno, tomando en cuenta que al partícipe se le sanciona con pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate, de conformidad con los artículos 13 y 64 bis del Código Penal Federal.

Es así que el artículo 95, fracción IX, puede ser declarado inconstitucional,  medularmente si consideramos que uno de sus supuestos no pueden constituir autoría, y  debido a que ya existían otras hipótesis de autoría y participación en las cuales puede encuadrar su conducta señaladas con mayor precisión, y sobre todo porque, se trata a nuestro juicio de un delito especial que trae la consecuencia de que solo el “importador” puede ser sujeto activo del delito de contrabando, a título de autor, de conformidad a la teoría del deber jurídico que ya se ha comentado, con excepción del representante legal, quien para no generar impunidad también es considerado como autor. 

De todo lo anterior observamos que el legislador a toda costa pretende punir como autor al agente aduanal basándose en una reforma al artículo 95 del Código Fiscal de la Federación mal lograda.

Por último señalamos que el hecho de que se considerara al agente aduanal como partícipe en términos del artículo 95, fracción VI, del Código Fiscal de la Federación, el cual señala que: “Son responsables de los delitos fiscales, quienes: VI. Ayuden dolosamente a otro para su comisión”, trae como consecuencia que el autor del delito (el “importador”), por lo menos haya cometido una conducta-típica, y antijurídica, en atención al principio de accesoriedad limitada.[4]

Conclusiones

  1. El “importador” es responsable del delito de contrabando a título de autor directo, y es el único que debe responder por dicho ilícito penal a título de autor, a pesar de que el legislador pretenda reconocer la calidad de autor al agente aduanal en términos del artículo 95, fracción IX, del Código Fiscal de la Federación.
  2. El agente aduanal, en caso de tener responsabilidad en el delito de contrabando, únicamente debe ser considerado partícipe, interpretando la ley penal-fiscal con la teoría del deber jurídico, por lo que si el agente aduanal no es el obligado tributario no puede ser considerado autor de contrabando.
  3. En caso que el legislador penal pretenda sancionar al agente aduanal con la pena de autor, deberá reformar el Código Fiscal de la Federación en su artículo 95, y añadir una figura de cooperador necesario, y señalar que para efectos de la pena se impondrá a dicho partícipe la pena que corresponde al autor del delito, como está regulado en el Código Penal español. 

Bibliografía

  1. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal económico, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001.
  2. DIAZ ARANDA, Enrique, apuntes tomados durante la reunión de tutores en la elaboración de mi tesis dentro del programa de Doctorado en Derecho, octava reunión de comité tutoral, semestre 2018-2.
  3. QUINTINO ZEPEDA, Rubén, Tratado de Derecho Penal Parte General, Viento de Vela, México, 2017, t. IV.
  4. ROXIN, Claus, Autoría y participación en Teoría del delito funcionalista, México, Flores editor, 2017.

Otros

Código penal español

[1]  Roxin, Claus, autoría y participación en  Teoría del delito funcionalista, México, Flores editor, 2017.p. 474.

[2]  Cfr. QUINTINO ZEPEDA, Rubén, Tratado de Derecho Penal Parte General, Viento de Vela, México, 2017, t. IV.. p. 173.

[3] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina, Derecho penal económico, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, p. 98 y 99.  

[4] En ese sentido Enrique Díaz Aranda desarrolla de manera profunda el principio de accesoriedad limitada, apuntes tomados durante la reunión de tutores en la elaboración de mi tesis doctoral intitulada las teorías del delito como métodos de interpretación de la ley penal en materia de contrabando y de defraudación fiscal, artículo 102, fracción I, y 108 en su hipótesis primera del Código Fiscal de la Federación) en la octava reunión de comité doctoral semestre 2018-2. 

 

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